Изх. N: 61/18.05.2007 г.

18 Май 2007

До

Европейска комисия

Генерална дирекция

„Защита на здравето и потребителите”

Брюксел

СС: Г-жа Меглена Кунева

СС: Г-жа Живка Станева

ОТНОСНО: Зелена Книга на тема „Преглед на потребителските права” – Въпрос Н1

Българската асоциация за информационни технологии (БАИТ) е неправителствена демократична организация. Тя обединява на доброволен принцип фирми от бранша на информационните технологии на база общите им интереси за изграждане на модерна демократична държава с развито пазарно стопанство, функциониращо на принципите на свободната и лоялна конкуренция. БАИТ е най-голямата браншова организация в България, обединяваща повече от 200 фирми, работещи в областта на ИКТ. Мисията на БАИТ е да определя и защитава общите интереси на своите членове, като утвърждава информационните технологии за приоритетни в развитието на националната икономика. Да работи активно за създаване и поддържане на нормална пазарна среда в България и в частност в областта на информационните и комуникационни технологии, на прозрачност и равнопоставеност между фирмите на пазара, за стриктно спазването на законите и за осъществяване на обществен контрол.

С настоящото писмо бихме искали да изразим становището на водещите български фирми, работещи в областта на информационните технологии по Зелената книга на Европейската комисия от 8 февруари 2007 г. относно преглед на потребителските права, и в частност въпрос Н1 на Комисията: „Трябва ли правилата за търговия да покриват и допълнителни видове договори, съгласно които се предоставят на потребителите стоки и услуги с дигитално съдържание?”

Считаме, че статуквото следва да се запази и действието на Директива 99/44/ЕС („Директивата”) да не бъде разширявано и по отношение на продукти и услуги с дигитално съдържание поради следните причини:

1.           От констатациите, изразени в точка 5.1 на Зелената книга не става видно на територията на Европейския съюз (ЕС) да съществува реален и често повтарящ се потребителски проблем при използването на стоки и услуги с дигитален характер, който да изисква на този етап промяна в действащата европейска законова рамка. Това по безспорен начин се потвърждава и от преките ни наблюдения на българския ИТ пазар, на който се прилага европейското законодателство за защита на потребителите. 

2.           Действащото към момента европейско и местно законодателство предоставя необходимите гаранции на потребителите на „софтуер и данни”, като лицензионните споразумения с крайните потребители предоставят далеч по-стриктни гаранции от тези, които предвижда Директивата.

3.           Разработването на хармонизирани и унифицирани правила за определяне отговорността на производителите на „софтуер и данни” е практически невъзможно поради естеството на дигиталните технологии и изключително голямото функционално разнообразие на програмните продукти.

4.           Разширяването на действието на Директивата ще повлияе пагубно върху развитието на софтуерния бизнес, особено в малките и средни предприятия в България, занимаващи се с разработване на програмни продукти и данни.

5.           Като краен резултат разширяването на действието на Директивата вместо да облагодетелства потребителите, ще ги ощети, тъй като ще доведе до осезаемо повишаване на цените на софтуера и свързаните с него услуги и ще ограничи разнообразието на предлаганите програмни продукти.

Отсъствие на реален проблем

Директива 99/44/ЕС, изцяло транспонирана в българския закон за защита на потребителите, подробно регламентира отговорността на производителите и продавачите на стоки от материален характер на крайни потребители, в случаите, когато стоките не отговарят на тяхното предназначение, както при пускането им в експлоатация, така и при тяхната регулярна употреба. Хармонизирането на тези правила е било предизвикано с оглед да се отстранят реално съществуващи проблеми и да се дадат отговори на реално стоящи въпроси относно защитата правата на потребителите. Независимо от това, че Зелената книга отбелязва, че липсата на покритие на Директивата по отношение на „софтуер и данни” е нарастващ проблем, същата не предоставя доказателства (освен простото споменаване на изолирани потребителски оплаквания) за съществуването на сериозен, често повтарящ се и непокрит от общата деликатна отговорност и договорните гаранции риск за потребителите на дигитални стоки и услуги – обстоятелство, което се потвърждава и от нашите преки наблюдения върху българския потребителски пазар. Изглежда, че Зелената книга прибързано се опитва да предложи решения, без подробно и задълбочено да е идентифицирала и анализирала пазарните грешки, имащи нужда от законодателни корекции.

Наличие на достатъчна регламентация

Зелената книга на Европейската комисия правилно отбелязва, че е налице увеличаване на потреблението на дигитално съдържание, презюмирайки, че разрешаването на въпроса, свързан с отговорността  и гаранциите при възникнал дефект ще нараства по важност. Посочен е най-общият пример, когато софтуер доведе до повреда на хардуерно устройство. Увеличената употреба на дигитално съдържание е вече факт, но също така безспорен е и фактът, че действащото европейско законодателство, както и местните законодателства на страните-членки и механизмите за защита на потребителите успешно се справят с това предизвикателство. Приложението на Директивата за дистанционна продажба (Директива 1997/7/ЕС) и Директивата за електронната търговия (Директива 2000/31/ЕС) вече покриват основните сделки със софтуер и други дигитални продукти, като тези сделки ще влязат и в обхвата на  Директивата за нелоялни търговски практики (Директива 2005/29/ЕС) след нейното приемане. В допълнение, както Зелената книга правилно отбелязва, договорите за софтуер и други продукти с дигитално съдържание по своята същност не са договори за покупко-продажба, а предимно договори за лицензиране, поради което същите са покрити от Директивата за несправедливи условия в потребителските договори (Директива 1993/13/ЕЕС), която успешно разрешава редица потребителски въпроси при използването на дигитални продукти.

В този контекст, под ползотворния натиск на конкуренцията в областта на производството и предоставянето на софтуер и услуги с дигитално съдържание, самите производители дават на своите потребители в лицензионните договори гаранции, далеч по-големи от тези, които предлага Зелената книга. 

В допълнение към действащото европейско законодателство и договорните гаранции, местните законодателства също така предвиждат възможности да бъде търсена отговорност от производителите на дигитално съдържание в случаите, в които използването на техните продукти доведе до повреда, респективно материална щета, за крайните потребители. Например в България, въз основа на принципите на общата деликтна отговорност в гражданското право, „всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму” (чл. 45 от Закона за задълженията и договорите), като в този случай вината се предполага до доказване на противното (съгласно ал. 2 на същия член).

Като заключение по тази точка, следва да бъде дебело подчертано, че разширяване на действието на Директива 99/44  и по отношение на дигиталното съдържание ще постави не само българските, но и всички европейски производители на софтуер и данни в неравнопоставено положение спрямо такива производители в други региони като например Америка и Азия, където законодателствата не предвиждат такава отговорност. Като последствие от това българските и европейските компании ще предпочитат да регистрират своите седалища и осъществяват бизнеса си от други държави, изнасяйки по този начин най-динамичния икономически сектор извън територията на ЕС.

          Практическа невъзможност за разработване на унифицирани правила в рамките на Директива 99/44

Директивата в своя замисъл е създадена, за да адресира проблеми, свързани единствено с продажбата на стоки от материален характер и гарантиране правата на потребителите при въвеждането в експлоатация и използването именно на такива стоки. Механичното пренасяне на нейните правила върху дигитално съдържание и свързаните с него услуги, е не само прибързано, практически невъзможно, но може да се окаже и вредно не само за производителите и търговците на такова съдържание, но и за самите потребители, към чиято защита тя е насочена.

Софтуерът е фундаментално различен от материалните физически стоки, които са предмет на Директивата и една от неговите основни характеристики е, че неговото поведение в софтуерната екосистема е непредсказуемо поради начина, по който той се разработва, използва и променя. Софтуерът рядко, почти никога не функционира сам – той трябва да бъде съвместим с операционната система, със софтуерните приложения, с други продукти, имащи дигитален характер, както и с други съоръжения и устройства, като например принтери, модеми, факс машини, скенери, дигитални устройства и други периферии. В тази динамична екосистема е немислимо да се предположи, как даден софтуерен продукт ще реагира и респективно да се предвидят неговите недостатъци в степен, че да бъде вменена отговорност в неговия производител спрямо неговите крайни потребители. Това е още по-драстично забележимо при т.нар. софтуерни продукти с отворен код, където всеки потребител е и „производител” и разпространител на конкретната версия, тъй като възможността за интервенция в кода на програмата му дава свободата да адаптира, променя, актуализира и като цяло изменя първоначалния продукт. Именно поради тази причина отговорността започва да се размива, което като краен резултат ще доведе до абсолютната фактическа невъзможност тя да бъде ангажирана в полза на потребителите, които евентуално са установили несъответствие между целите и функционалните възможности на продуктите или в по-лошия случай са претърпели преки щети. Именно това е и причината софтуерните производители да са избрали индивидуалния подход за удовлетворяване и гарантиране на техните потребители на базата на договорната отговорност, тъй като по този начин се отчитат спецификите на всеки един конкретен софтуерен продукт и неговите възможни приложения. Отново в полза на потребителите и в създаването на възможно най-високо функционални и сигурни продукти производителите предоставят пробни версии, чрез които събират обратна информация за потенциални дефекти, уведомяват своите потребители, когато открият проблем и своевременно го отстраняват, актуализират версиите на продуктите и като цяло следят за интересите на своите клиенти.

В този контекст, ако продължим анализа на предложението в Зелената книга, се сблъскваме с неясноти, които очевидно съществуват и за самите й автори. В точка 5.1 се говори за „дигитално съдържание”, „софтуер и данни”, а в същото време се посочва пример за сваляне на музика в мр3 формат. Тази неяснота налага много въпроси, като например какво ще се разбира под дигитално съдържание, дали то ще се свежда само до софтуер и данни или ще включва и други обекти като например звукозаписи и филми в дигитална форма, към кои точно продукти ще се отнася Директивата – към съдържанието от различно естество в дигитална форма (то може да бъде снимка, запис, текст или компютърна програма) или към софтуера, чрез който това съдържание е трансформирано в различен формат (мр3, мр4, avi, divx и т.н.)? Кой ще носи отговорността, ако бъде причинена щета на хардуерното устройство на потребителя (персонален компютър, мр3 плеър, iPod и т.н.), производителят на съдържанието, производителят на софтуера за преформатиране, дигиталната разпространителска платформа...? Каква ще бъде отговорността, ако съответният продукт е форматиран в мр3 формат например от лице, което не е оторизирано от производителя? Ще се търси ли отговорност, ако мр3-ката е била достъпна от нелегален сайт или посредством р2р технология? Как потребителят ще установи дали дефектът се дължи на продукта, на неговата форма, на хакерска намеса или на вирус, за да може да се възползва от правата си по Директивата? И редица други практически и технически въпроси, решение на които Зелената книга не предлага.

Предвид горните обстоятелства, както и поради факта, че Зелената книга признава, че договорите за използване на дигитално съдържание са лицензионни договори от различно правно естество от договорите, които стандартно са регламентирани в Директивата, е направен коментар в предложението, че ще се наложи разработването на специфични правила. Тук логично идва въпросът, дали такива сложни и подробни правила да бъдат предмет на Директива 99/44, в допълнение към по-общия въпрос, необходими ли са те въобще? 

Негативен икономически ефект на Директивата върху малкия и среден бизнес

През последните няколко години в пред-присъединителния период бяха положени много усилия, България да се превърне в пазар, на който софтуерните иновации процъфтяват, включително и чрез подсигуряването на ефективна закрила на интелектуалната собственост. В резултат на това, европейският бизнес сега гледа на България като територия, в която софтуерната индустрия се развива изключително добре и това би могло да донесе на страната значителни инвестиции и големи икономически облаги. В този взаимен процес на интегриране в европейската структура много български малки и средни предприятия, занимаващи се с разработване на компютърни програми и бази данни, гледат оптимистично към разширяване на своя бизнес към други европейски територии и въз основа на това тепърва ще се оценява потенциалът му и неговата роля на европейско ниво.

Разширяването на приложното поле на Директивата обаче и по отношение на „софтуер и данни” не само ще доведе до забавяне на тези положителни процеси, но би могло да се окаже фатално, особено за по-малките разработчици. Разходите за допълнителни тестове, по-високите осигуровки, допълнителните адвокатски хонорари ще вдигнат прага за влизане на пазара на малките и средни предприятия. Повечето от тези предприятия са концентрирани не върху разработване на самостоятелни продукти, а по-скоро към национални или регионални компоненти от по-големи пакети на други издатели. Опасността от поемане на риск от включването на чужда разработка в пакета ще затвори тази врата пред българските компании.

Като цяло, ще се снижи равнището на взаимодействие между дигиталните продукти и услуги, тъй като никой разработчик не би могъл своевременно да предвиди поведението на създадения от него продукт при взаимодействие с друг продукт или при промяна на настройките от страна на крайните потребители. Поемането на гаранция за безпогрешност в тази случай практически ще премахне възможността да се търси взаимодействие с технологии на други производители, в резултат на което големите ще стават по-големи, опитвайки се да обезпечат собствения си риск чрез собствени разработки, а по-малките производители ще се изправят пред невъзможност да разширяват както продуктово, така и териториално своята дейност. Ще се наложи тенденция на вертикално интегриране и консерватизъм по отношение взаимодействието с чужди продукти, тъй като това би била единствената възможност да се управлява риска и свързаната с него отговорност. 

Промяната на статуквото ще ощети потребителите

По-горе в настоящия документ бяха очертани редица неясноти и проблемни въпроси, които биха възникнали, ако приложното поле на Директива 99/44 обхване и дигиталното съдържание и свързаните с него услуги, като най-вредното последствие от това ще бъде сериозно накърняване интересите на потребителите на такива стоки и услуги. В опитите си да се освободят от отговорност пред крайните потребители за евентуални дефекти и несъответствия, производителите на софтуер и данни, както и на друго дигитално съдържание ще се ангажират в продължителни и скъпоструващи тестове и проверки на продуктите, ще предвидят застрахователни разходи и бюджети за покриване на потенциалната отговорност, което неминуемо ще доведе до значителното им оскъпяване. Това ще направи тези продукти трудно достъпни и непривлекателни за потребителите, които ще бъдат принудени да се насочат към ползването на нелицензирани, пиратски продукти, което от своя страна пък негативно ще повлияе върху националните икономики на държавите-членки на ЕС.

Консервативното отношение към търсенето на взаимодействие с продукти, разработени от други производители поради опасността от рискове, водещи до отговорност пред потребителите, ще окаже осезаемо влияние върху разнообразието на продуктовата гама и функционалните възможности, които ще бъдат предлагани на крайните потребители и като цяло ще доведе до капсулиране на иновационните разработки, а това в крайна сметка ще бъде в ущърб на потребителите както у нас, така в ЕС.  Също така, издателите на софтуер по-рядко ще пускат на пазара ъпгрейд версии и допълнения поради опасността, че новите версии биха могли да доведат до непрекъснато удължаване срока на отговорност по отношение на целия продукт. 

В заключение, бихме искали отново да подчертаем, че при липсата на демонстрирана и остра потребност от това, разширяването обхвата на Директивата към софтуера и дигиталното съдържание е както необосновано, така и неуместно и неправилно, доколкото би могло да окаже потенциално вредно въздействие върху иновациите в областта на информационните технологии, избора и интересите на потребителите, както и върху взаимодействието на продуктите и услугите с дигитално съдържание.

С уважение, 

Златко Златков

Председател на УС

БАИТ